388 c.p. e Covid-19 (Coronavirus)
L’art. 388 c.p. stabilisce che la stessa pena (reclusione fino a tre anni o con la multa da € 103 a € 1.032) si applica a chi elude l’ordine di protezione previsto dall’articolo 342 ter del Codice Civile, ovvero un provvedimento di eguale contenuto assunto nel procedimento di separazione personale dei coniugi, o nel procedimento di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ovvero ancora l’esecuzione di un provvedimento del giudice civile, ovvero amministrativo o contabile, che concerna l’affidamento di minori o di altre persone incapaci, ovvero prescriva misura cautelari a difesa della proprietà, del possesso o del credito.
I provvedimenti adottati dal Giudice Civile in sede di separazione, divorzio o cessazione di una relazione di fatto regolano l’affidamento ed il collocamento della prole minore d’età e definiscono le modalità di incontro e le dinamiche relazionali tra la stessa ed il genitore non affidatario.
In caso inosservanza a tali provvedimenti, si potrebbe violare il disposto dell’art. 388 c.p. “Mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice”.
Si tratta di un delitto punibile a titolo di dolo la cui pena consiste nella reclusione fino a tre anni o con la pena pecuniaria della multa da € 103 a € 1.032.
Il bene tutelato è l’amministrazione della Giustizia, il rispetto delle decisioni giudiziarie e l’interesse del privato all’esecuzione delle sentenze e dei provvedimenti.
La condotta penalmente rilevante insista nella fattispecie incriminatrice dell’art. 388 c.p. consiste nell’elusione di un provvedimento del giudice civile, amministrativo o contabile, che disciplini l’affidamento dei minori e può essere realizzata solo da uno dei destinatari dello stesso, determinando la frustrazione delle legittime pretese dell’altro soggetto destinatario .
Il termine “elusione” non deve intendersi come semplice inosservanza o violazione, bensì come complesso di atti fraudolenti, posti in essere in mala fede, con l’obiettivo di ostacolare la relazione affettiva genitore-figlio minore (Cass. pen.,sez. VI, 3 giugno 2014, n. 32440; Cass. pen., sez. VI, 04 maggio 2010, n. 23274).
La norma richiede, pertanto, l’elemento soggettivo del dolo generico, ossia la volontà e consapevolezza di eludere gli obblighi derivanti dalla statuizione (Cass. pen., sez. VI , 16 aprile 2015, n. 25905).
A titolo esemplificativo, configura il reato di mancata esecuzione dolosa di un provvedimento del giudice di cui all’art. 388 c.p. la condotta:
- del genitore affidatario che non consegni il figlio minore all’altro genitore titolare del diritto di visita, come giudizialmente stabilito, senza alcun valido motivo (Cass. pen., sez. VI , 11 giugno 2019 , n. 32783);
- del genitore affidatario che non favorisca il rapporto del figlio con l’altro genitore, come giudizialmente stabilito(Corte appello di Roma, sez. III, 16 aprile 2019, n. 3405; Cass. pen., sez. VI, 04 aprile 2003, n. 25899).
Al contrario non configura il reato di cui all’art. 388 c.p. l’inosservanza del provvedimento determinata da esigenze di tutela dei primari interessi del minore, quale, ad esempio, la condotta del genitore che rifiuti di consegnare all’altro genitore il figlio minore in caso di comprovato malessere psico-fisico dello stesso (Cass. pen., sez. VI, 11 marzo 2010, n. 10701; Cass. pen., sez. VI, 14 ottobre 2009, n. 736) o che rifiuti di consegnarlo ad estranei, in assenza dell’altro genitore nel luogo concordato per l’appuntamento (Cass. pen., sez. VI , 28 febbraio 2012 , n. 9190).
Inoltre, tra le misure di contenimento alla diffusione del virus Covid-19 attualmente in vigore, vari decreti ministeriali o decreti legge impongono limitazioni alla mobilità al di fuori del luogo di abitazione, dimora e domicilio, se non per ragioni di lavoro, salute o necessità.
I decreti, pertanto, non disciplinano in alcun modo le modalità di incontro genitore-figlio in contesti familiari disgregati, non legittimando espressamente gli spostamenti determinati dall’esigenza di far visita al minore collocato presso l’altro genitore.
Questo vuoto di disciplina ha generato dubbi interpretativi fintanto che, in data 10 marzo 2020, la Presidenza del Consiglio dei Ministri, mediante nota sul sito web ufficiale, ha chiarito che gli spostamenti per raggiungere i figli minorenni presso l’altro genitore o comunque presso l’affidatario, oppure per condurli presso di sé, sono consentiti in ogni caso secondo le modalità previste dal giudice con i provvedimenti di separazione o divorzio.
Il diritto-dovere di visita è garantito nonostante l’attuale emergenza sanitaria.
Per questo motivo, il rifiuto del genitore collocatario – affidatario a garantire la regolarità degli incontri tra il figlio minore e l’altro genitore risulta ingiustificato.
Tale condotta configura il reato di “Mancata esecuzione dolosa del provvedimento del giudice” ex art. 388 c.p. ove sia ispirata dalla volontà dolosa di ostacolare la relazione affettiva cogliendo a pretesto l’esigenza di tutela della salute del minore dal pericolo di contagio.
Al tempo stesso anche il rifiuto del genitore di incontrare il figlio minore presso l’altro genitore collocatario-affidatario è immotivato.
Questa condotta configura reato di “Mancata esecuzione dolosa del provvedimento del giudice” ex art. 388 c.p. o “Violazione degli obblighi di assistenza familiare” ex art. 570 c.p. ove l’inosservanza degli obblighi genitoriali morali, affettivi ed educativi sia mossa da disinteresse e noncuranza nei confronti della crescita e formazione personale del figlio minore.
E’ diritto del genitore il cui diritto di visita sia frustrato e del figlio minore, rappresentato dal genitore, il cui diritto all’assistenza familiare sia negato, presentare querela relativa alle condotte illecite subite, in qualità di persone offese.