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Il diritto bancario è quella branca del diritto che riguarda la banca come istituzione e come soggetto attivo o passivo di rapporti giuridici. In base a questa distinzione possono individuarsi due prospettive di studio della materia.
La prima è quella dello studio della banca in senso statico-pubblicistico, nella sua dimensione giuridica, nei rapporti giuridici attivi e passivi con gli organi di vigilanza.
La seconda è quella dinamica-privatistica, come studio dell’attività della banca, delle esigenze economiche che l’istituzione creditizia è volta a soddisfare, degli strumenti giuridici dei quali questa si serve, secondo ciò che la legge prevede.
Le fonti del diritto bancario sono:
Costituzione:
Trattato CE:
Legislazione:
È utile menzionare anche la disciplina prevista dal Codice Civile (Artt. 1835-60 c.c.), tuttavia molto lacunosa ed incentrata solo su alcune delle attività e trattate in maniera molto schematica.
Ad integrare il codice e le fonti sopra citate provvedono le cosiddette Norme bancarie uniformi (n.b.u.), ovvero le condizioni di contratto imposte dall’ABI a tutte le banche.
La Banca
Secondo il TUB, la Banca è un’impresa commerciale e le sue attività tradizionali sono la raccolta del risparmio tra il pubblico e l’esercizio del credito. Queste sono le attività principali, di tipo passivo nel primo caso ed attivo nel secondo, alle quali si aggiungono altre attività di natura accessoria da sempre svolte dalle banche. Le banche esercitano anche altre attività, prevalentemente di natura finanziaria, come leasing, factoring ecc. Queste ultime attività non sono svolte direttamente dalla banca, ma da enti facenti parti di gruppi bancari polifunzionali.
Si possono, pertanto, individuare due nuclei sostanziali del diritto che regola l’attività bancaria, corrispondenti ai due principi costituzionali di riferimento: Il principio di libera iniziativa economica e il principio di tutela del risparmio e accesso all’investimento.
Per poter legittimamente esercitare l’attività bancaria, è necessario che l’istituto di credito sia iscritto nell’albo tenuto dalla Banca d’Italia, previa autorizzazione della stessa. Le banche devono avere una struttura giuridica fissa, adottando necessariamente la forma della società per azioni o della cooperativa per azioni.
Attività della Banca.
a) Attività passive
Sono le attività di raccolta del risparmio, ovvero dell’acquisizione di fondi con l’obbligo di rimborso. Questa attività può essere esercitata anche nell’ambito di un cosiddetto gruppo bancario, con le specializzazioni che tale struttura consente. Il CICR (Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio), autorità creditizia ausiliare del Governo, stabilisce limiti e criteri in base ai quali non costituisce raccolta del risparmio quella effettuata presso specifiche categorie di soggetti, individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro. In altri termini, anche le imprese che non sono inserite nell’albo tenuto dalla Banca d’Italia possono svolgere un’attività di raccolta del risparmio, con i limiti e secondo i criteri impartiti dal CICR, ove lo facciano nei confronti di determinate categorie di soggetti. Ad esempio, esistono norme specifiche dettate per le imprese al fine di consentire la raccolta del risparmio presso i soci, presso il pubblico e nell’ambito di un gruppo, (delib. CICR del 3 marzo 1994, e relative norme attuative della Banca d’Italia). La raccolta è, altresì, consentita agli Stati comunitari ed extracomunitari, agli organismi internazionali ed ai soggetti esteri abilitati da norme speciali del diritto italiano, nonché agli enti pubblici territoriali. Infine, il divieto di raccolta del risparmio non si applica alle società emittenti obbligazioni, titoli di debito o strumenti finanziari come da codice civile, ovvero in casi espressamente previsti dalla legge, nel rispetto del principio di tutela del risparmio. Uno strumento di raccolta del risparmio particolarmente importante, per le dimensioni del fenomeno giuridico e per le regole privilegiate cui è sottoposto, è quello dell’emissione di obbligazioni. La Banca, infatti, può ottenere fondi dal pubblico attraverso l’emissione di obbligazioni, che vengono ammesse di diritto alle quotazioni se le azioni della stessa banca sono quotate. Chi si occupa della vigilanza in ordine alle emissioni di obbligazioni bancarie è la Banca d’Italia, in conformità delle delibere CICR.
Le Banche possono esercitare, altresì, oltre all’attività di raccolta del risparmio, anche attività finanziarie “ausiliari”, connesse o strumentali all’attività bancaria.
Depositi bancari
Mediante questo contratto la banca acquista direttamente la proprietà della somma in deposito, obbligandosi poi a restituirla (nella stessa specie monetaria) al cliente ad un termine pattuito e ad una precisa scadenza fissata in precedenza.
Il deposito bancario, con relativo tasso d’interesse, è pattuito con contratto scritto o con un particolare documento, il libretto di risparmio. Se il tasso d’interesse non è determinato per iscritto, la banca dovrà pagare il tasso massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali emessi nei 12 mesi precedenti alla costituzione del rapporto.
I depositi sono costituiti in conto corrente, oppure essere semplici o a risparmio. Le somme depositate non possono essere aumentate tramite versamenti né prelevate.
b) Attività attive
Apertura di credito
E’ il tipico contratto bancario, con il quale la banca si impegna a tenere a disposizione del cliente una somma di denaro per un periodo predeterminato o a tempo indeterminato. Oggetto dell’apertura di credito è la disponibilità in favore del cliente del denaro. Gli interessi maturati per la banca sono soltanto relativi alle somme effettivamente utilizzate e le sono dovute soltanto commissioni di massimo scoperto per la disponibilità concessa. Il cliente può utilizzare il credito come crede e può ripristinare la disponibilità con versamenti successivi. Il credito può essere coperto da garanzia, che rimane valida fino al termine del contratto a prescindere dall’effettivo scoperto. La banca ha anche diritto di richiedere una modifica delle garanzie se queste perdono valore e non sono sufficienti a garantire il credito aperto.
Le principali caratteristiche comuni a tutti i contratti bancari sono:
Pubblicità: le banche devono sempre rendere note e comprensibili le condizioni economiche dei propri servizi. Sono assolutamente vietati i rinvii agli usi in tal senso.
Forma scritta: i contratti bancari devono avere sempre la forma scritta, pena la nullità, che però può essere fatta valere solo dal cliente e non dalla banca.
Contenuto minimo obbligatorio: i contratti devono contenere almeno una parte di informazioni minime necessarie, tra le quali gli elementi contrattuali sfavorevoli ai clienti, mentre anche in questo caso i rinvii agli usi sono vietati
Recesso: nei contratti di durata la banca può cambiare unilateralmente le condizioni contrattuali per un giustificato motivo, concedendo al cliente 60 giorni di tempo per l’eventuale recesso gratuito ed alle condizioni di chiusura del rapporto precedenti alla modifica unilaterale. Il cliente può recedere sempre e comunque senza penalità.
Altri contratti tipicamente bancari, oltre alle già analizzate attività di deposito e custodia del risparmio e apertura di credito, sono:
lo sconto bancario
l’anticipazione bancaria
il conto corrente bancario
il mutuo